Что означает систематическое получение прибыли
3.2. Отсутствует признак систематичности извлекаемой прибыли
3.2. Отсутствует признак систематичности извлекаемой прибыли.
Недопустимо признание деятельности предпринимательской на основе единичных случаев совершения гражданско-правовых сделок.
Очевидно, что не соответствуют определению предпринимательской деятельности, изложенному в статье 2 ГК РФ, случаи нерегулярной по характеру реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг.
В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» отмечено, что отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состава административного правонарушения в виде осуществления предпринимательской деятельности без государственной регистрации при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли.
Доказательствами, подтверждающими факт занятия указанными лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, в частности, могут являться:
— показания лиц, оплативших товары, работу, услуги, расписки в получении денежных средств,
— выписки из банковских счетов лица, привлекаемого к административной ответственности, акты передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), если из указанных документов следует, что денежные средства поступили за реализацию этими лицами товаров (выполнение работ, оказание услуг),
— размещение рекламных объявлений, выставление образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и материалов, заключение договоров аренды помещений.
Вместе с тем само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию указанного правонарушения, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом.
Что означает систематическое получение прибыли
Предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (абз. 3 ст. 2 ГК РФ).
Осуществление физическим лицом такой деятельности влечет для него ряд обязанностей. В первую очередь он должен зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя, а также уплачивать налоги и взносы. Если налоговые органы выяснят, что деятельность гражданина является предпринимательской, но он не зарегистрирован в таком статусе, ему могут доначислить налоги и взносы.
Федеральная налоговая служба обобщила судебную практику по спорам, связанным с квалификацией деятельности физических лиц в качестве предпринимательской в целях налогообложения. Рассмотрим наиболее интересные выводы налоговиков.
Приобретаемое гражданином имущество может указывать на предпринимательскую деятельность
Само по себе приобретение какого-либо имущества не говорит о том, что гражданин ведет предпринимательскую деятельность. Здесь имеет значение, какое именно имущество приобретено и как оно будет использоваться впоследствии. Является ли приобретенная недвижимость (например) жилой или коммерческой, в личных или коммерческих целях она используется гражданином, как часто он заключает сделки с таким имуществом и т.д.
В частности, признаками предпринимательской деятельности являются (письма Минфина России от 07.11.2006 № 03-01-11/4/82, ФНС России от 08.02.2013 № ЕД-3-3/412@):
Систематическое приобретение и продажа имущества могут быть признаны предпринимательством
Деятельность физического лица по систематическому приобретению большого количества недвижимого имущества без цели его личного использования фактически является видом предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода.
Пассивный доход гражданина не свидетельствует о предпринимательской деятельности
К так называемым пассивным доходам от использования и распоряжения имуществом гражданина относятся дивиденды, проценты по вкладам, займам, доходы от сдачи в аренду имущества, приобретенного для личных нужд, и иные аналогичные по характеру выплаты. Они не свидетельствуют об осуществлении предпринимательской деятельности гражданином.
Если доходы не систематические, гражданин не предприниматель
Систематичность получения дохода является одним из основных признаков предпринимательской деятельности. Получение гражданином доходов по единичным сделкам нельзя признать предпринимательской деятельностью. Разовое оказание личных услуг также не является предпринимательством, поскольку не имеет признаков систематичности. Такие доходы облагаются НДФЛ как доходы физического лица, не являющегося предпринимателем.
При доначислении налогов предпринимателю учитывается его право на освобождение от НДС
Суды исходят из следующего. Если деятельность гражданина признана предпринимательской, в связи с чем доначисляются налоги, инспекция должна учитывать право гражданина на освобождение от НДС по ст. 145 НК РФ, если соблюдаются условия (см. подробнее). При этом уведомление о применении освобождения может быть подано налогоплательщиком с нарушением срока, в том числе и после окончания налоговой проверки (см. статью-рекомендацию).
В каком размере доначисляется НДС?
Доначисляя НДС гражданину, занимающемуся предпринимательской деятельностью, контролеры должны учитывать следующее. Если гражданин действовал добросовестно, не имея умысла не уплачивать налоги, а о квалификации своей деятельности как предпринимательской узнал только по результатам контрольных мероприятий, налог доначисляется расчетным методом из согласованной цены договора по ставке 10/110 или 20/120.
Однако если налоговая установила, что гражданин действовал недобросовестно, скрывая свой реальный статус с целью не платить НДС, налог доначислят на цену договора по ставке 10% или 20% (а не определят расчетным методом исходя их цены договора).
«Незаконное предпринимательство» в соцсетях
На вопросы в рамках услуги бесплатной консультации отвечает бизнес-консультант Толстиков Игорь Геннадьевич:
— Довольно часто приходится сталкиваться с подобными вопросами. Возникают они, в основном, по причине незнания начинающими предпринимателями российского законодательства.
Что такое «незаконная предпринимательская деятельность»?
1. Определимся с понятиями
Что такое «Предпринимательская деятельность» и «Незаконная предпринимательская деятельность» с точки зрения законодательства? В Гражданском Кодексе РФ найдем следующее определение:
Ст.2 ГК РФ:
Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Таким образом, в случае ведения физлицом предпринимательской деятельности без регистрации ИП (либо ООО, либо иной организационно-правовой формы, разрешённой законодательством), эта деятельность является незаконной.
Ключевая фраза «деятельность, направленная на систематическое получение прибыли» НЕ ТОЖДЕСТВЕННА понятию «получение прибыли». Это значит, что само отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушения: как только вы занялись подобной деятельностью без регистрации (возможно даже не успев за это время получить доход) — эта деятельность уже является незаконным предпринимательством.
2. Признаки предпринимательской деятельности
Какие же признаки деятельности явно указывают на то, что деятельность является предпринимательской? Законодательство на этот счёт не даёт однозначный ответ. В сложившейся судебной практике доказательствами, подтверждающими факт занятия физическими лицами деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли, в частности, являются:
(Данная информация взята из Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 18 от 24.10.2006 в ред. от 09.02.2012)
Обратите внимание, что публикация в социальных сетях, на форумах, сайтах объявлений информации рекламного характера о продаваемых изделиях (оказываемых услугах) является основанием для предъявления обвинения в незаконной предпринимательской деятельности.
Факт регулярного получения на личный банковский счет денежных сумм от других физических лиц также может являться основанием в предъявлении обвинения в незаконном предпринимательстве.
Уличить вас в незаконной предпринимательской деятельности могут сотрудники налоговой инспекции, полиции, прокуратуры, антимонопольных органов, органов надзора за потребительским рынком — например, по наводке ваших конкурентов или бдительных граждан, которые по какой-то причине оказались недовольными вашими услугами.
Наказания за незаконную предпринимательскую деятельность
Административная ответственность
Кроме того, административное наказание могут повлечь также: применение в деятельности чужих логотипов, нарушение авторских прав, обман покупателей, реализация подделок и т.п.
Налоговая ответственность
Статьей 11 Налогового Кодекса РФ установлено, что физические лица, которые ведут предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве ИП, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями. Это означает, что к таким физлицам могут быть применены штрафные санкции за неуплату налогов, а также несдачу налоговой отчетности.
Наказание для физического лица предполагает выплату НДФЛ на сумму доказанного дохода и пени за его просрочку. Помимо этого, за уклонение от уплаты налогов полагаются следующие штрафы:
Уголовная ответственность
Уголовная ответственность наступает, если доказано либо причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству, либо получение доходов в крупном и особо крупном размере. Данный факт может быть доказан в результате проверок, проведенных полицией или прокуратурой.
За незаконную предпринимательскую деятельность УК РФ предполагает следующие наказания:
За причинение ущерба в ОСОБО КРУПНОМ РАЗМЕРЕ (более 6 млн руб.) — штраф до 500 тыс. руб. или в размере заработка нарушителя за 3 года ; лишение свободы на срок до 5 лет вкупе со штрафом до 80 тыс. руб. или в размере 6-месячного дохода.
Подведем итоги
Как видим из вышесказанного, наказания за незаконную предпринимательскую деятельность довольно суровые. В то же время процедура регистрации в качестве индивидуального предпринимателя проста и занимает не более 5 дней.
Тем, кто прочитал данную статью и уже принял решение о необходимости регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, стоит напомнить:
После регистрации кроме налоговых платежей ИП обязан уплачивать в Пенсионный фонд РФ взносы «за себя» в ФИКСИРОВАННОМ РАЗМЕРЕ 27990 рублей за год (по состоянию на 2017 г.). Сумма эта перечисляется в бюджет вне зависимости от того, ведете вы свою деятельность или нет.
Так что если ваш доход от продажи авторских hand-made изделий за год составит меньше этой суммы, то регистрироваться в качестве ИП вам пока не выгодно.
Итак, на основной вопрос «Нужно ли регистрировать свою предпринимательскую деятельность?» — Ответ: «Да, нужно. Но это не всегда выгодно«. Решение за вами…
Эксперты Центра бухгалтерского обслуживания «ИНТЕГРА» всегда готовы вас проконсультировать и помочь в принятии решения.
ВС назвал критерии предпринимательской деятельности
В апреле 2018-го Инна Чернова* подала налоговую декларацию по НДФЛ за 2017 год, отразив в ней 854 000 руб. В июле она заплатила эту сумму. Но позднее ИФНС по Курску провела камеральную проверку и пришла к выводу, что Чернова должна была заплатить почти на миллион больше.
Дело в том, что женщина продала два нежилых помещения и одну квартиру, уменьшив сумму полученного дохода на расходы по их приобретению. Ст. 220 НК позволяет так делать, только если недвижимость не использовали в предпринимательских целях. А Чернова, по мнению налоговиков, занималась предпринимательской деятельностью, поскольку систематически заключала подобные сделки: с 2013 года она продала четыре нежилых помещения (в 2013-м, 2014-м, 2016-м и 2017-м) и одну квартиру (в 2016-м).
Сумму полученного дохода занижать было нельзя, решила ИФНС и доначислила Черновой 927 706 руб. НДФЛ, обязав ее заплатить также пени и штраф. Она не исполнила решение добровольно, и чиновники обратились в суд.
Три инстанции встали на сторону ИФНС. Они посчитали, что сделки по продаже были направлены на получение прибыли, заключались систематически и носили однородный характер. Чернова владела всей недвижимостью недолго – от двух до шести месяцев. Кроме того, женщина никогда не жила в проданной квартире и не была в ней зарегистрирована, обратили внимание суды.
Налогоплательщица с этими выводами не согласилась и оспорила их в Верховном суде.
Извлечение прибыли, учет операций и взаимосвязанность
Предпринимательской является самостоятельная деятельность на свой риск, которая нацелена на систематическое получение прибыли, напомнила тройка судей ВС под председательством Валентина Александрова положение ст. 2 ГК.
Одного лишь факта заключения возмездной сделки недостаточно, чтобы признать гражданина предпринимателем. О том, что в его действиях есть признаки предпринимательской деятельности, может говорить:
Повторяемость операций также может подтверждать предпринимательский характер деятельности по покупке и реализации недвижимости, добавил Верховный суд.
В случае с квартирой суды обратили внимание на то, что Чернова в ней не жила и не была там зарегистрирована. Но этого недостаточно. Прежде всего нужно доказать, что женщина использовала эту квартиру для извлечения прибыли, подчеркнула «тройка».
В целом же суды ошибочно не проанализировали систематичность сделок с учетом того, что недвижимость Чернова покупала в разных налоговых периодах. Также они необоснованно уклонились от оценки характера и назначения этих объектов, которые были расположены в одном ЖК. Кроме того, нижестоящие инстанции не исследовали, допустимо ли применять единый подход при отнесении к предпринимательской деятельности как реализацию нежилых помещений, так и продажу квартиры, указал Верховный суд.
Он также обратил внимание, что в качестве налоговой базы в решении ИФНС фигурирует доход, который Чернова получила в 2017 году от сделок как 2016-го, так и 2017 года. При этом, по словам представителя инспекции, предметом проверки была декларация, в которой речь шла только о доходе от сделок 2016 года. Этому обстоятельству три инстанции также не дали оценки, обратил внимание ВС. Он отменил акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение в первую инстанцию (№ 39-КАД21-1-К1).
«Первый случай в Верховном суде»
Впрочем, в кассационном определении есть и правовые позиции, которые могут существенно осложнить жизнь граждан, считает Шиенок.
Мнение ВС о том, что к признакам предпринимательской деятельности относится использование квартир для извлечения прибыли, а не для удовлетворения жилищных потребностей, создает существенные риски для многих граждан. Причем не только для продавцов недвижимости, но и для наймодателей.
Исходя из этого подхода, многие сделки с жилыми помещениями потенциально могут быть признаны предпринимательскими, предупреждает юрист.
Продажа недвижимости и другого имущества физлицом или ИП: грань между доходами от предпринимательской деятельности и личными доходами
В Налоговом кодексе определение предпринимательской деятельности отсутствует, поэтому на основании ст. 11 НК РФ следует обратиться к формулировке, указанной в Гражданском кодексе : под нею понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16 июля 2015 г. № 1770-О указал, что данное понятие носит общий характер нормы-дефиниции, поэтому вопрос о квалификации той или иной деятельности физических лиц в качестве предпринимательской разрешается правоприменительными органами на основании фактических обстоятельств конкретного дела.
Отсутствие четких критериев приводит к большому количеству споров в судебных инстанциях. В этой колонке я попробую выделить основные моменты, учитывая которые, можно с большой вероятностью избежать негативных последствий.
С 1 января 2019 года вступили в силу законодательные изменения, которые существенно улучшают положения некоторых налогоплательщиков. Так, теперь с указанной даты освобождаются от уплаты НДФЛ доходы, получаемые физическими лицами от продажи жилых домов, квартир, комнат, включая приватизированные жилые помещения, дач, садовых домиков или доли (долей) в них, а также транспортных средств, непосредственно используемых в предпринимательской деятельности ( п. 17.1 ст. 217 НК РФ ). При этом минимальный срок владения жильем в соответствии со ст. 217.1 НК РФ должен составлять три года или пять лет в зависимости от способа получения недвижимости.
В своих разъяснениях к данным поправкам ФНС России использовала несколько иную формулировку, указав, что освобождаются от НДФЛ «бывшие индивидуальные предприниматели, которые использовали это имущество в своей деятельности». 1
Такая формулировка вызывает несколько вопросов:
· сможет ли физическое лицо, которое не зарегистрировало ИП, но осуществляло предпринимательскую деятельность, воспользоваться льготой?
· к огда предпринимательская деятельность с использованием данного имущества должна была прекратиться?
С другой стороны, раз в НК РФ о «бывших предпринимателях» нет ни слова, то, на мой взгляд, причин для беспокойства нет.
В дальнейшем при рассмотрении конкретных ситуаций всегда следует учитывать данное нововведение.
Критерий «систематическое получение прибыли»
Понятие «систематическое получение прибыли» прямо не закреплено в НК РФ или ГК РФ. В судебной практике при рассмотрении вопроса отнесения дохода к деятельности ИП или физического лица встречается следующее определение: деятельность является систематической, если в течение календарного года было совершено как минимум две аналогичные возмездные сделки, направленные на получение прибыли ( постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2017 г. № 13АП-8286/2017 ). Например, продажа физическим лицом одного объекта недвижимости, не попадает под понятие предпринимательской деятельности. Однако если вы периодически покупаете и продаете объекты недвижимости, не используя данные объекты в личных целях, то такая деятельность с большой вероятностью будет признана налоговыми органами предпринимательской, даже если вы не зарегистрировали ИП. Так, например, Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 4 мая 2016 г. № 301-КГ16-3363 по делу № А38-2555/2015 встал на сторону налоговых органов, подтвердив правомерность доначислений налога по УСН от операций по купле-продаже квартир, которые не использовались в личных целях, посчитав данные операции предпринимательской деятельностью.
Отнесение имущества к предпринимательской деятельности
Данный критерий очень важен, так как если физическое лицо захочет продать недвижимость, но выяснится, что оно использовалось в предпринимательской деятельности, а с момента приобретения не прошло 5 лет (в некоторых случаях 3 года), то необходимо будет заплатить НДФЛ в размере 13% со всей цены продажи.
Физическое лицо лишится следующих «льгот»:
· получение имущественного налогового вычета при продаже недвижимого имущества и (или) транспортных средств ( подп. 4 п. 2 ст. 220 НК РФ );
· возможность уменьшить сумму своих облагаемых НДФЛ доходов, полученных от продажи недвижимого имущества и (или) транспортных средств, на сумму фактически произведенных им и документально подтвержденных расходов, связанных с приобретением этого имущества ( подп. 4 п. 2 ст. 220 НК РФ ).
Еще раз напомню, что с 1 января 2019 года, если срок владения составляет 5 лет (в некоторых случаях 3 года), то при продаже имущества, которое использовалось в предпринимательской деятельности, физическому лицу уплачивать НДФЛ не нужно.
Для ИП ситуация следующая. Наличие ИП не влияет на отнесение имущества к предпринимательской деятельности, но воспользоваться правом не платить НДФЛ, введенным с 2019 года для физлиц, ИП не сможет. Поэтому придется уплатить налог при продаже недвижимости по установленному налогоплательщиком режиму налогообложения.
Вопрос отнесения имущества к предпринимательской деятельности также непростой и зависит от конкретных ситуаций.
Многим, думаю, интересен вопрос, является ли продажа квартиры, сдаваемой ранее в аренду, доходом от предпринимательской деятельности? Все зависит от обстоятельств сдачи недвижимости в аренду. Например, если незарегистрированное в качестве ИП лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство ( Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 2 ).
Точные временные рамки в законодательстве не указаны, но с большой вероятностью сдача в аренду на протяжении года, а также отсутствие обстоятельств, подтверждающих желание использовать имущества для личных нужд, будет признана налоговыми органами предпринимательской деятельностью, следовательно, при дальнейшей продаже имущества, сдаваемого в аренду, не удастся воспользоваться указанными выше «льготами».
Данные выводы применимы и для ИП, если недвижимость приобретается для личных целей, то вопросов не возникнет при продаже, но если недвижимость сдавалась в аренду в течение длительного срока (длительность будет оцениваться судом), то при продаже, «льготами» воспользоваться не получится.
Еще более рискованная ситуация, если вы приобрели несколько квартир и сдаете их в аренду. Независимо от регистрации в качестве ИП сдача имущества в аренду в данном случае будет являться предпринимательской деятельностью
При продаже данных квартир, если срок владения составляет более пяти лет, то, учитывая нововведения, появилось право не платить НДФЛ. Правда, это касается только физических лиц, поэтому, пока непонятно как налоговые органы будут реагировать, если вы «случайно» закрыли ИП перед продажей.
Если срок владения составит менее пяти лет, то при продаже воспользоваться имущественными вычетами вы как физическое лицо или как ИП не сможете.
Указание деятельности ИП по продаже недвижимости или сдаче в аренду в ЕГРИП
ИП при государственной регистрации указывают виды экономической деятельности, которыми планируют заниматься. Данная информация вносится в ЕГРИП.
Например, ИП ведет зарегистрированную в реестре деятельность, используя при этом собственное помещение. Далее, принимает решение о продаже данного помещения, а такой вид деятельности как купля-продажа недвижимости не зарегистрирован в ЕГРИП.
Налоговые органы, учитывая сложившуюся судебно-арбитражную практику, согласились с тем, что факт отсутствия в ЕГРИП какого-то вида деятельности не влияет на определение налогоплательщиком своих налоговых обязательств ( письмо ФНС России от 3 сентября 2018 г. № ЕД-19-2/263@ ).
Таким образом, при продаже недвижимости, даже если такой вид деятельности не зарегистрирован в ЕГРИП, ИП сможет применить по сделке используемый им налоговый режим.
Подводя итоги, можно отметить, что на данный момент вопрос отнесения доходов от предпринимательской деятельности или личных доходов физического лица законодательно не закреплен и будет рассматриваться налоговыми и судебными органами по совокупности фактов каждой конкретной ситуации. Так что прежде чем продать свое имущество, рекомендую внимательно оценить возможные риски и последствия.